Cosa cambia nel mondo degli appalti con la nuova Legge Europea 2015 - 2016

La legge n. 122/2016 entrata in vigore lo scorso 23 Luglio ha apportato sostanziali modifiche al comma terzo dell’articolo 29 del D.lgs. n. 276/2003 (c.d. Legge Biagi), in particolare sul delicato tema del c.d. “cambio appalto”.

Detto  intervento si è realizzato in forza della spinta propulsiva della Commissione Europea, la quale ha segnalato al Governo Italiano come il vecchio testo in materia si ponesse in conflitto con i principi della Direttiva 2001/23/CEE, non garantendo nella filiera dell’appalto sufficienti tutele ai lavoratori coinvolti.
 
Precedentemente, infatti,  dal punto di vista pratico, il nuovo imprenditore che subentrava nell’appalto in essere, quand’anche avesse assunto  i dipendenti impiegati dal suo dante causa, non essendo riconosciuto in detto passaggio di consegne alcun automatico trasferimento d’azienda, era di fatto legittimato ad eludere le tutele minime imposte sia a livello comunitario che  interno, quale l’articolo 2112 c.c. (connessione del rapporto di lavoro al complesso aziendale).
   
In tale simile scenario, infatti, l’appaltatore subentrante, prima della modifica, era libero di  decidere se ed in che numero acquisire il personale arruolato dal precedente appaltatore, nonché di gestire le condizioni del contratto di  lavoro, dando vita a delle e vere e proprie assunzioni ex novo, non realizzandosi alcun diretto trasferimento di dipendenti da una azienda all’altra.  A ciò si aggiunga che, ante riforma, l’appaltatore subentrante non era tenuto a rispondere in solido con il precedente appaltatore dei crediti di lavoro vantati al momento del cambio d’appalto.
 
Come è ovvio, in un clima di assoluta incertezza e precarietà, la Commissione Europea si è vista costretta ad avviare nei confronti dell’Italia una procedura di pre-infrazione di cui al fascicolo “EU PILOT” n. 7622/15/EMPL per via dell’insufficiente tutela dei dipendenti nelle circostanze in esame di “cambio appalto”, imponendo di riconoscere nel cambio appalto con “passaggio di beni di non trascurabile entità” un trasferimento d’azienda e quindi la conseguente applicazione dell’art. 2112 c.c.
 
Per la verità è opportuno sul punto precisare che, nonostante la formale esclusione prevista dalla previgente normativa, la nostra Giurisprudenza di legittimità si era già dimostrata decisamente recettiva dei principi comunitari sopra richiamati (si vedano ex multis Cass. 16 maggio 2013 n. 11918; Cass. 15 ottobre 2010 n. 21278; Cass. 8 ottobre 2007 n. 21023; Cass. 13 gennaio 2005 n. 493; Cass. 18 marzo 1996 n. 2254).
 
Di fronte alla procedura di pre-infrazione avviata a livello comunitario il Governo Italiano ha dovuto intervenire escludendo però la totale abrogazione dell’articolo 29 comma 3 D.lgs 276/2003 (acquisizione del personale) che avrebbe  significato riconoscere in ogni cambio d’appalto - di qualsiasi natura ed entità -, un’automatica cessione di ramo d’azienda, con la conseguenza che il nuovo appaltatore subentrante avrebbe dovuto:
 
-        attivare preventivamente una procedura sindacale;
-        subentrare in tutti i rapporti di lavoro che facevano capo al vecchio appaltatore;
-        garantire non solo la continuità del rapporto ma anche e, soprattutto, le medesime condizioni sia a livello economico sia a livello normativo (CCNL e norme giuslavoristiche).
 
Al fine di evitare che le conseguenze gravose di una simile abrogazione impattassero sul sistema, il Governo italiano ha preferito intervenire apportando dei meri “correttivi” alla precedente normativa, riformulando un nuovo testo dell’art. 29: “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito del subentro di un nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale o di clausola di contratto di appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa non costituisce trasferimento d’azienda”.   
 
Orbene, post riforma, per poter escludere un trasferimento di azienda in caso di “cambio d’appalto” la norma oggi prevede la coesistenza di due elementi: a) che l’imprenditore subentrante sia “dotato di propria struttura organizzativa e operativa” b) che “siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”.
 
Il primo requisito del “possesso in capo all’appaltatore subentrante di una propria struttura organizzativa e operativa”, nel silenzio della legge, potrebbe essere ritenuto soddisfatto ogniqualvolta l’imprenditore subentrante svolga un’attività imprenditoriale abituale e preesistente, in maniera evidente e comprovata ed ancora non sia mono committente.
 
Il secondo requisito, ovvero “la presenza di elementi di discontinuità”, appare di ben più complessa interpretazione, potendosi solo individuare indici, per così di dire “potenziali”, capaci di integrare l’elemento di “discontinuità” richiesto dal Legislatore.Ed invero, potrebbero essere indici atti a comprovare tale discontinuità il fatto che l’imprenditore subentrante dia vita ad una nuova organizzazione del lavoro, ed ancora che tale nuova organizzazione presenti modifiche sotto il profilo operativo o in relazione ai mezzi di produzione impiegati.
 
Da ciò ne discende che si potrà configurare un trasferimento d’azienda solo nelle ipotesi in cui la successione nell’appalto comporti una sostanziale continuità tra la struttura organizzativa ed operativa dell’appaltatore subentrante e quella dell’appaltatore uscente, ovvero quando vi sia una identità di impresa tra l’attività del primo e quella del secondo, accompagnata da una mero cambio di titolarità della stessa.
 
Ciò posto, a parere di chi scrive appare che ancora una volta il Legislatore Italiano, al fine di contemperare le esigenze contrapposte di lavoratori da un lato e degli imprenditori dall’altro, abbia scelto una soluzione di compromesso contribuendo a creare, piuttosto che a risolvere, dubbi interpretativi ed applicativi, che andranno purtroppo rimessi necessariamente alla decisione finale del Giudice.
 
Quali professionisti esperti della normativa, intravediamo fin da ora il rischio concreto che una medesima operazione di trasferimento possa essere vagliata e valutata in modo confliggente  e pertanto riteniamo che l’esperienza del legale maturata nel settore possa incidere in maniera decisiva  e sostanziale sia nella fase contrattuale tra appaltatore uscente e appaltatore subentrante e ancor più sulla definizione delle controversie incentrate su detti temi.